Parecer de Margarida Almeida Rocha relativo à extensão da protecção de direitos conexos

Introdução

Na sequência da iniciativa da revisão completa do acquis communautaire em matéria de direito de autor e direitos conexos proposta durante a Conferência”European Copyright Revisited” organizada pela Comissão Europeia em 2002, em Santiago de Compostela, o Comissário McCreevy, encarregado do Mercado Interno e dos Serviços, veio anunciar, em 16 de Julho de 2008, duas medidas consideradas importantes para o desenvolvimento:

- Prolongar a duração prevista da protecção das execuções já gravadas e das gravações propriamente ditas de 50 para 95 anos, o que beneficiaria tanto os artistas intérpretes ou executantes como os produtores e, bem assim, proceder à harmonização completa da duração dos direitos relativos às composições musicais co-escritas, dando como exemplo vários géneros musicais, do jazz e do pop até à ópera.[1]

- Adoptar um “Livro Verde” sobre o direito de autor na economia do conhecimento, dada a “necessidade de favorecer a livre circulação do conhecimento e da inovação” no seio do Mercado Interno e tem como objectivo estruturar o debate sobre o direito de autor, tendo em conta vários factores, designadamente as publicações científicas, a conservação do património cultural da Europa, as obras ditas “órfãs”, o acesso dos consumidores às obras protegidas e as especiais necessidades dos deficientes.

No seu discurso McCreevy enfatizou que a proposta de prolongar a duração da protecção contém um elemento claramente social e que o Livro Verde está profundamente enraizado no contexto geral do conhecimento e da sociedade. Acrescentou ainda que está determinado a garantir uma remuneração decente aos artistas intérpretes, bem como em manter uma indústria europeia da música.

1.
Quando se trata de reflectir sobre o acquis communautaire no domínio do direito de autor e dos direitos conexos há sempre que ter presente certas questões ainda não resol-vidas e que prejudicam a consistência e a consolidação do acquis:
a) Ainda que as oito directivas sobre este domínio tenham minimizado as maiores diferenças entre os Estados membros, certo é que a natureza territorial dos direitos económicos não foi ainda autonomamente abordada e mantém-se como um dos obstáculos [2] a uma harmonização que permita a existência de um mercado interno da criatividade.

b) A existência de duas concepções diferentes de direito de autor contribui também para fragilizar a consistência do acquis. Falar em direito de autor continental (civi-lista) é falar de uma concepção personalista em que se exprime a ligação autor / obra cuja matriz da protecção é o próprio acto de criação, independentemente da publica-ção ou divulgação. Falar em copyright (common law) é falar de uma concepção eco-nómica do direito de autor, cuja matriz de protecção é o exemplar em que a obra está reproduzida: protege-se sobretudo o investimento necessário para comunicar a obra ao público.

c) No campo dos direitos conexos a falta de clareza diz especialmente respeito à noção de “radiodifusão”, provocada pela convergência de vários modos de disseminação sem correspondência com as definições tecnológicas específicas da Convenção de Roma e do Tratado WPPT da WIPO. Antes de qualquer harmonização nesta área importa verificar os actuais e os possíveis tipos de actividade de radiodifusão.

d) Para além disto, e dado que os actuais modelos de disseminação on line partilham das características da radiodifusão e da delivery on demand, é necessário verificar se se trata de um acto de radiodifusão ou de uma colocação à disposição do público por forma a que as obras e prestações sejam acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido.[3]

e) A definição de acto de colocação à disposição do público está harmonizado no acquis communautaire – Directiva “Sociedade da Informação”, artigo 3.º [4] –, (bem como nos Tratados da OMPI de 1996); o mesmo não se passa com o conceito de radiodi-fusão, pelo que urge ultrapassar os entraves ao projecto de Tratado da OMPI sobre os Direitos Conexos dos Organismos de Radiodifusão.

f) Finalmente importa também ter em conta as diferenças quanto à natureza e objectivos das 3 categorias de titulares de direitos conexos para melhor perceber se, e em que medida, uma eventual extensão do prazo de protecção poderá promover os objectivos dos produtores em recuperar o seu investimento e os dos artistas em receber remu-neração adequada e, ainda, se essa eventual extensão é susceptível de incentivar os produtores de fonogramas em investir em novos talentos e repertório.[5]

2.
O prazo de protecção foi harmonizado pela Directiva “Prazo” (art.º 3.º) que o fixou em 50 anos a partir da representação ou execução pelo artista intérprete ou executante, ou da primeira fixação pelo produtor de fonogramas, videogramas ou filmes [6] ou de outro evento [7] que o possa despoletar, e encontra-se já bem acima do mínimo (20 anos) esta-belecido pela Convenção de Roma (1961) para a protecção dos artistas, intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão.

Baseados na comparação com a lei dos Estados Unidos da América, onde as gravações são protegidas de forma idêntica à do direito de autor, os artistas intérpretes e os produ-tores vieram reclamar junto da Comissão europeia a extensão dos seus direitos. Estes últimos pediram a extensão da protecção para 95 anos [alinhados com os “standards” internacionais (de direito de autor) mais elevados].

A maioria das entidades representativas dos artistas pretendiam alinhar a sua protecção com a dos autores (em vigor na União Europeia) – toda a vida e mais 70 anos – e outras, mais modestamente, pediram 70 anos a partir da primeira comunicação ao público ou da publicação das gravações.

Pelo contrário, vários grupos de titulares de direitos pronunciaram-se pela manutenção do status quo entendendo que o actual período de protecção em vigor na União Europeia é já mais do que suficiente para garantir o equilíbrio entre o interesse dos titulares de direitos em serem remunerados e o dos grandes utilizadores – designadamente os organismos de radiodifusão e os serviços on demand emergentes – em beneficiarem do domínio público para disseminar as obras e prestações de forma economicamente comportável.

3.
Aos direitos já concedidos às três categorias de beneficiários de direitos conexos, a Lei n.º 50/2004, de 24 de Agosto, (que transpôs a Directiva “Sociedade da Informação”) veio acrescentar “ o direito exclusivo de autorizar ou proibir a colocação à disposição do público das prestações dos artistas, dos fonogramas ou videogramas dos respectivos produtores e as emissões dos organismos de radiodifusão.

Todavia, e quanto aos artistas, estabelece no artigo 178.º do CDADC que a sua autoriza-ção para a fixação da sua prestação para fins de radiodifusão a um produtor cinemato-gráfico ou audiovisual ou videográfico, ou a um organismo de radiodifusão, implica a transmissão dos seus direitos de radiodifusão e comunicação ao público, conservando o direito de auferir uma remuneração inalienável, equitativa e única, por todas essas autorizações, abrangendo igualmente a autorização para novas transmissões, a retrans-missão e a comercialização de fixações obtidas para fins exclusivos de radiodifusão.

Deste preceito se exceptua o direito exclusivo de colocação à disposição do público por forma a que a sua prestação seja acessível a qualquer pessoa a partir do local e no momen- to por ela escolhido. Este direito só poderá ser exercido por uma entidade de gestão colectiva de direitos dos artistas, que se presumirá mandatada para gerir os direitos de todos os titulares, incluindo os que nela não se encontram inscritos, assegurando-se que, sempre que estes direitos forem geridos por mais do que uma entidade de gestão, o titu-lar possa decidir junto de qual dessas entidades deve reclamar os seus direitos.

Aos produtores acresce aos direitos exclusivos de que já eram titulares, também o de autorizar ou proibir a colocação à disposição do público dos seus fonogramas e vídeo-gramas por forma a que sejam acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no mo-mento por ela escolhido – CDADC, artigo 184.º, parte final do n.º 2.

A disposição do n.º 2 do artigo 184.º sempre suscitou dúvidas quanto ao seu alcance cuja repercussão não é falha de consequências.

Carecem também de autorização do produtor do fonograma ou do videograma a difusão por qualquer meio e a execução pública dos mesmos (a que se acrescentou agora a colocação à disposição do público).

Conceder aos produtores o direito de autorizar a “difusão por qualquer meio” – que engloba formas de comunicação ao público como a execução pública e a comunicação pública (radiodifusão e distribuição por cabo) – dos seus fonogramas e videogramas, não parece ter qualquer sustento jurídico pelas seguintes razões:

a) Resulta do modo como a lei configura a relação autor/produtor que este só pode ser titular de direitos que relevam do direito de reprodução: direito de autorizar a venda e o aluguer dos suportes que incorporam a obra licitamente fixada.

As utilizações que relevam do direito de representação – a execução pública e a comunicação pública – reportam-se à obra fixada no fonograma ou no videograma sendo, por isso, sujeitas a autorização do respectivo autor;

b) Pretender sujeitar estas utilizações a autorização do produtor constitui desrespeito pelo princípio da salvaguarda do direito de autor – artigo 1.º da Convenção de Roma –, e contraria o disposto no artigo 12.º do mesmo instrumento internacional que, em relação a elas, naturalmente atribui ao produtor um simples direito a remuneração;

c) De resto, a própria redacção do artigo 184.º não permite concluir pela efectiva atribuição, no n.º 2, do direito de autorizar a radiodifusão e a distribuição por cabo:

§ A expressão “difusão por qualquer meio” é de difícil compatibilização quer com o n.º 1, que já engloba todas as formas de difusão que relevam do direito de reprodução, quer com o n.º 3 que, para os tipos de difusão que relevam do direito de representação, prevê um simples direito a remuneração;

§ A autonomização da “execução pública” em relação à “difusão por qualquer meio”, de que é uma espécie, só se compreende se significar que o legislador pretendeu sujeitar a autorização apenas aquela forma de comunicação ao público,[8] com exclusão de formas específicas como a radiodifusão e a distribuição por cabo, para as quais reservou, no n.º 3, um simples direito a remuneração.

Levada à letra, esta disposição pode abrir caminho a que também a utilização dos fono-gramas do comércio venha a ser tratada como um direito exclusivo e não um mero direito a remuneração tal como a Convenção de Roma o qualifica.

4.
De tudo o que ficou dito resulta a convicção de que a expressão usada pela ACT (anexo1) ”a extensão do prazo de protecção de 50 para 95 anos aplicado ao sector do audiovisual teria um impacto negativo nos radiodifusores comerciais”, tem toda a razão de ser.

No mesmo sentido se pronuncia a UER – União Europeia de Radiodifusão (anexo 2) que diz claramente que “a extensão da duração da protecção dos direitos exclusivos dos produtores de discos entravaria a inovação e o desenvolvimento das ofertas lícitas em linha, ilustrando a afirmação com uma série de exemplos que resumidamente cito:

- O património cultural dos radiodifusores não poderia ser utilizado on demand por mais 45 anos que acresceriam ao prazo vigente, dado que os produtores têm, em relação a estas utilizações, um direito exclusivo que lhes dá a possibilidade de renegociar individualmente o preço de cada peça, tornando a obtenção de direitos incomportável.

- Reduzir o domínio público (aumentando a protecção) corresponderia a retirar uma fonte de material livremente utilizável para projectos inovadores que contribuiriam para a diversidade cultural.

- Os consumidores continuariam a pagar um preço elevado pelos fonogramas e teriam um acesso mais limitado ao património musical europeu.

- O justo equilíbrio que o direito de autor deve garantir entre a protecção concedida e os interesses do público em geral em aceder às obras e prestações ficaria em causa e incitaria, naturalmente, a maior desrespeito pelo direito de autor.

- A legislação sobre a protecção dos titulares de direitos nos Estados Unidos é de tal modo diferente da europeia que não serve para sustentar juridicamente o pedido e causaria muito mais problemas dos que alegadamente existem.

- Pretender assegurar remuneração decente aos artistas com as remunerações decor-rentes do aumento do prazo de protecção não seria realista; os estudos demonstram que cerca de 90% dessas remunerações iriam para a indústria do disco, além do que o remanescente iria para os cerca de 20% de artistas que ganham mais e não para os anónimos músicos de estúdio.

Em suma, e para além dos motivos apontados no número anterior:

A. O prazo de protecção do direito de autor e dos direitos conexos está harmonizado no espaço da União Europeia bem acima dos mínimos previstos na Convenção de Roma e garante o equilíbrio, próprio da legislação sobre esta matéria, dos interesses dos autores e do jogo de interesses entre as várias categorias de titulares de direitos conexos;

B. Vários estudos de entidades independentes comprovam que a proposta de extensão do prazo de protecção dos artistas intérpretes ou executantes e dos produtores de fonogramas e videogramas, que alegadamente atingiria os objectivos pretendidos – garantir uma remuneração decente aos artistas intérpretes ou executantes e manter uma indústria europeia da música – não chegaria aos anónimos músicos de estúdio e beneficiaria quase exclusivamente a indústria americana da música;

C. Do ponto de vista da legislação portuguesa sobre direito de autor e direitos conexos, três breves notas:

a. Essa extensão da protecção seria um corpo estranho na nossa legislação, sem suporte na estrutura em que o CDADC assenta e alheio à filosofia que o enforma;

b. A disposição sobre os direitos exclusivos dos produtores (art.º184.º CDADC) padece de vícios e da clareza necessários para garantir que a relação com os grandes utilizadores – as rádios e as televisões – se processe de acordo com o conteúdo do direito dos produtores perante o tipo de utilização pretendida: simples direito a remuneração para a radiodifusão dos fonogramas do comercio; autorização para o on demand;

c. A noção de radiodifusão é demasiado fluida perante a convergência dos vários modos de disseminação, sem correspondência com as definições técnicas espe- cíficas da Convenção de Roma e do Tratado WPPT, de 1996, da WIPO.

Os trabalhos relativos à actualização dos direitos de propriedade intelectual dos radiodifusores começaram na WIPO, em 1997, visando a adopção de um Tratado sobre a Protecção dos Organismos de Radiodifusão que, 11 anos volvidos recheados de novas técnicas de difusão, se tornou uma urgência, dada a impor-tância que reveste para a vida das empresas de comunicação audiovisual;

Termos em que nos parece dever ser de rejeitar a proposta de prolongamento da duração prevista da protecção das execuções já gravadas e das gravações propriamente ditas de 50 para 95 anos.

Margarida Almeida Rocha

[1] A Comissão não escolheu um exemplo feliz. Primeiro porque a ópera é um género dito “dramático-musical a que se aplica um tipo de gestão colectiva (próxima da aplicável às obras audiovisuais), completamente diferente da aplicável às obras ditas de música ligeira (em que o pop e o jazz se inserem) remuneradas em regime de avença mediante a qual a entidade representativa dos titulares de direitos autoriza os grandes utilizadores – geralmente os radiodifusores – a utilizarem indistintamente todo o seu repertório durante determinado período de tempo. Pelo contrário, as obras dramático-musicais entram na categoria dos grandes direitos cuja utilização tem de ser autorizada individualmente. Além do mais a duração do direito de autor das obras dramático-musicais segue o regime instituído no artigo 32.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC), com as nuances nele enunciadas.
[2] Embora a teoria Bogsch (segundo a qual uma emissão de televisão por satélite requer as licenças de todos os titulares de direitos dos países de recepção cobertos pelo foco do satélite) tenha sido afastada na Directiva “Satélite-Cabo” e substituída pelo entendimento de que apenas é necessária a licença outorgada no país de origem da emissão por satélite, podendo-se assim afirmar que, pelo menos em teoria, está criado um espaço europeu audiovisual para televisão por satélite, o que evita a aplicação de várias leis nacionais, certo é que o ideal de um mercado pan-Europeu de Televisão está longe de ser concretizado.
[3] Este problema tem particular interesse para a questão que nos foi colocada. A radiodifusão dos fono-gramas do comércio dá direito a simples remuneração equitativa paga ao produtor e aos artistas intérpretes ou executantes e que será dividida entre eles em partes iguais (artigo 184.º, n.º 3 do CDADC). O acto de colocação à disposição do público por forma a que o fonograma ou videograma seja acessível a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela individualmente escolhido é um direito exclusivo do res-pectivo produtor (artigo 184.º, n. 2, final), carece da sua autorização e tem de respeitar os termos e condições que este impuser, incluindo, evidentemente, o preço.
[4] Transposto para a lei portuguesa pela Lei n.º 50/2004, de 24 de Agosto, cujo art.º 2.º alterou os artigos 68.º, n.º 2, al.j), 178.º, nº.1, al.d), 184.º, n.º 2 e 187.º, n.º 1, al. d), todos do CDADC.
[5] As dúvidas quanto à prossecução destes objectivos encontram-se bem explicadas no estudo do IvIR “The Recasting of Copyright and Related Rights for the Knowledge Economy”, pags 91 a 122.
[6] De acordo com o n.º 3 do artigo 3.º da Directiva “Prazo”, “o termo ‘filme’ designa uma obra cinema-tográfica ou audiovisual ou imagens em movimento, acompanhadas ou não de som.
[7] Se no decurso do período referido (50 anos) forem objecto de publicação ou comunicação lícita ao público uma fixação da representação ou execução do artista intérprete ou executante, o fonograma, o videograma ou o filme protegidos, o prazo de caducidade do direito conta-se a partir destes factos e não a partir dos factos referidos nas alíneas anteriores (art.º 3.º). Esta disposição foi transposta para o direito português (art.º 183 CDADC) e teve a sua origem no artigo 17.º do Tratado WPPT da WIPO.
[8] Por exemplo, o registo da música de um filme não editada comercialmente em fonograma