Parecer de Margarida Almeida Rocha

ACTIVIDADE DE CLIPPING E PROPRIEDADE INTELECTUAL

SUMÁRIO EXECUTIVO

Em Portugal

A reprodução com vista à comercialização dos artigos de imprensa incluídos em jornais e outras publicações periódicas não está coberta por qualquer das excepções à protecção previstas no Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.

A disponibilização de conteúdos pelas empresas de clipping aos seus assinantes, quer por reprodução integral dos artigos de imprensa, quer na forma de resumos destes, está sujeita à autorização e consequente remuneração dos titulares de direitos sobre as publicações de onde forem extraídos. O mesmo regime se aplica às sínteses.

A lei qualifica as publicações periódicas como obras colectivas e atribui expressamente a titularidade do conteúdo patrimonial do direito de autor, a título originário, ao empresário, que é assim investido por lei no direito de autorizar ou proibir as utilizações dessas obras por terceiro, com a inerente possibilidade de impor contratualmente os termos e condições em que as utilizações se efectuarão.

A extracção de conteúdos informativos incluídos numa determinada obra colectiva cujo objectivo é informar o público é justificada pelo facto de esses conteúdos se encontrarem sob a capa dessa obra colectiva; assim, a concessão da necessária autorização compete à entidade – o editor – que organiza e dirige a sua criação e em nome de quem a obra colectiva é divulgada ou publicada, e não aos autores materiais desses conteúdos individualmente considerados.

Em Espanha

O regime definido por lei para o clipping – resumos de imprensa – obriga sempre ao pagamento de uma remuneração, seja a título de licença legal nos casos em que o “autor” não tenha manifestado expressamente a sua oposição, seja a título de exercício do direito de autor nos casos em que este se oponha expressamente à utilização.

A ausência de determinação da titularidade do direito de autor sobre publicações periódicas não permite identificar com clareza a entidade junto de quem as empresas de clipping devem efectuar o pagamento da remuneração devida.

INTRODUÇÃO

O problema do clipping eclodiu recentemente em Portugal a propósito das notícias sobre os debates que tiveram lugar em Espanha durante a preparação das alterações à lei espanhola sobre propriedade intelectual e, naturalmente, tem vindo a ser analisado em paralelo com o que se passa naquele país, pelo que se justifica que o presente memorando abranja as duas realidades. A análise do quadro jurídico português pretende dar resposta à questão de saber se o serviço prestado pelas empresas de clipping aos seus assinantes implica ou não o pagamento de uma remuneração de direito de autor e, em caso afirmativo, a quem.

Esclarecida a questão, importa ter uma ideia sobre o modo como se passará à prática. No que respeita ao quadro legal espanhol foi dada particular atenção ao sustento jurídico – bem como à respectiva (des)conformidade à legislação internacional e comunitária aplicável – do regime definido para a actividade de clipping e estabeleceu-se um quadro comparativo com a legislação portuguesa.

Nota: Por comodidade de exposição o presente memorando refere apenas a imprensa escrita, mas é necessário não esquecer que a actividade de clipping também diz respeito à Televisão, à Rádio e à Internet.

1. O QUADRO NORMATIVO EM PORTUGAL

O problema do clipping tem sido discutido em torno da questão de saber se por este serviço é ou não devido pagamento de uma remuneração a título de direito de autor e, em caso afirmativo, a quem. A resposta implica a necessidade de averiguar se esta actividade está ou não incluída nas excepções ao direito de autor previstas no respectivo Código (1.1), bem como da rigorosa delimitação do conceito (1.2), e passa pela análise das disposições relativas à titularidade do direito de autor sobre jornais e outras publicações periódicas (1.3). Será então tempo de analisar as reivindicações dos jornalistas a este propósito (1.4), de referir a relação secundária interna empresa / jornalista (1.5) e de tirar conclusões (1.6).

1.1 Excepções ao direito de autor

As empresas de clipping fornecem aos seus assinantes um serviço que consiste em disponibilizar conteúdos publicados em jornais e outras publicações periódicas. Quando instadas a pagar uma remuneração a título de direito de autor pela utilização desses conteúdos mostram-se em geral reticentes por entenderem que a reprodução parcial do conteúdo das publicações periódicas, necessária para o desenvolvimento do seu negócio, está coberta pelas excepções ao direito de autor – as utilizações livres – previstas no artigo 75.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC). Todavia, a análise das disposições definidoras das excepções vem demonstrar que estas são estabelecidas para fins exclusivamente privados [1] ou para responder a diversos interesses públicos e culturais que o legislador entendeu dever proteger. É o caso da política geral pública que visa garantir a liberdade de expressão [2], ou promover a educação e a investigação [3], ou ainda assegurar a informação públic.[4]

Em qualquer caso, as utilizações livres feitas ao abrigo das excepções previstas não devem atingir a exploração normal da obra, nem causar prejuízo injustificado aos interesses legítimos do autor, estando completamente excluída a comercialização das reproduções assim obtidas.[5]

Assim sendo, fácil é de concluir que a reprodução e respectiva disponibilização dos artigos de imprensa incluídos em jornais e outras publicações periódicas, necessárias para o desenvolvimento do negócio a que as empresas de clipping se dedicam, não estão cobertas pelas alegadas excepções à protecção, razão pela qual essas utilizações continuam a depender de autorização dos titulares de direitos, os quais estabelecerão os termos e condições em que tais utilizações se efectuarão.

1.2 Delimitação do conceito de clipping

O regime de direito de autor aplicável aos serviços de clipping que, em geral, consistem na reprodução e respectiva disponibilização de artigos integrais da imprensa, é extensivo aos casos em que este é composto apenas por resumos dos artigos de imprensa que se pretende disponibilizar aos assinantes. Para não serem considerados contrafacção nem fazerem concorrência à publicação a partir da qual são realizados, estes resumos deverão ser concisos e suficientemente distintos do texto original. O mesmo regime de autorização se aplica também às sínteses – textos que sintetizam vários artigos de imprensa sobre um determinado tema, inseridos em diferentes publicações.

Estes textos deverão mencionar o autor dos artigos e a publicação em que foram inseridos. O clipping (quer por reprodução integral, quer por resumo) e as sínteses, de cariz eminente-mente comercial, não se confundem com a figura da revista de imprensa que consiste na apresentação de uma amostragem de extractos de diversas publicações, deixando ao leitor o cuidado de formar uma opinião.[6]

A revista de imprensa é realizada por um jornalista e só pode ser publicada em órgão de comunicação social,[7] destinando-se assim ao público em geral. E porque responde a um dos interesses que o legislador entendeu dever proteger – o de assegurar a informação pública [8] – a revista de imprensa é incluída no elenco das excepções previstas no Código do Direito de Autor [art.º 75, n.º 2, alínea c)].

Por esta razão, a inclusão dos artigos na revista de imprensa não depende de autorização do titular de direitos sobre as publicações de onde foram extraídos. A análise – texto original que compreende uma apreciação crítica e/ou uma reflexão e cuja leitura não dispensa a leitura do artigo ou publicação analisada – é também subtraída ao direito de autor [art.º 75.º, n.º 2, alínea g)] por se ter entendido que constitui uma garantia da liberdade de expressão, seja com o objectivo de ilustrar uma opinião ou de defender uma tese, seja com o de dar conta do conteúdo de uma obra ou para a criticar.

Em suma A disponibilização de conteúdos aos seus assinantes pelas empresas de clipping, quer por reprodução integral dos artigos de imprensa, quer na forma de resumos destes, está sujeita à autorização e consequente remuneração dos titulares de direitos sobre as publicações de onde forem extraídos. O mesmo regime se aplica às sínteses. A revista de imprensa, na medida em que é feita por jornalistas e é publicada em órgão de comunicação social, beneficia da excepção prevista pelo artigo 75.º, n.º 2, al. c) do Código do Direito de Autor.

A análise, na medida em que constitui uma garantia da liberdade de expressão, beneficia da excepção prevista no artigo 75.º, n.º 2, al. g), do mesmo Código. Por esta razão, a utilização de artigos de imprensa está, nestes dois casos, subtraída à autorização dos titulares de direitos sobre os periódicos onde tenham sido publicados.

1.3 Titularidade do direito de autor sobre jornais e outras publicações periódicas

As empresas de clipping utilizam conteúdos incluídos em publicações periódicas com vista à sua disponibilização aos seus assinantes. Esta actividade é, como se viu, sujeita a autorização e consequente remuneração dos titulares de direitos sobre essas publicações, pelo que se coloca a questão de saber a quem deverá ser efectuado o pagamento a título de direito de autor.

O assunto está claramente resolvido pelo artigo 19.º, n.º 3 do Código, que atribui expressamente a titularidade do conteúdo patrimonial do direito de autor, a título originário, ao editor:

Os jornais e outras publicações periódicas presumem-se obras colectivas, pertencendo às respectivas empresas o direito de autor sobre as mesmas. O empresário é assim investido por lei no direito de autorizar ou proibir a utilização da obra por terceiro, com a inerente possibilidade de impor contratualmente as condições de tempo, lugar e preço.

Em consequência, as empresas de clipping adquirem os direitos junto das empresas jornalísticas, por uma de duas maneiras:

§ Através de uma entidade mandatada pelos editores para gerir os seus direitos relativos a este tipo de utilizações, a qual, retiradas as despesas de administração, entrega a estes as quantias cobradas pela efectiva utilização dos seus conteúdos;

§ Através de contratos de autorização celebrados directamente com os editores.

1.4 As reivindicações dos jornalistas

Embora a lei seja clara quanto à titularidade do direito de autor sobre jornais e outras publicações periódicas, enquanto obras colectivas, atribuindo expressamente ao editor o direito de autorizar ou proibir a utilização dos conteúdos aí inseridos, as entidades representativas dos jornalistas têm vindo a reivindicar o exercício desse direito por entenderem que a actividade de clipping incide, em primeira linha, sobre os trabalhos jornalísticos, individualmente considerados, de que são autores. Todavia, a realidade é outra. A empresa de clipping estabelece com os seus assinantes uma relação jurídica mediante a qual se obriga a fornecer-lhes conteúdos informativos sobre os temas que lhes interessam, inseridos em determinadas publicações periódicas, independen-temente de quem os escreveu. Significa isto que, para a actividade de clipping, o valor de determinado conteúdo informativo reside na sua inserção em determinada publicação periódica e não no facto de ser da autoria de determinado jornalista. Dado que a extracção de conteúdos informativos incluídos numa obra colectiva cujo objectivo é informar o público só faz sentido porque esses conteúdos se encontram sob a capa dessa obra colectiva, parece não haver dúvidas que a necessária autorização compete à entidade – o editor – que organiza e dirige a sua criação e em nome de quem a obra colectiva é divulgada ou publicada.

1.5 A relação secundária interna entre a empresa e os jornalistas

Estabelecida a relação principal editor / empresa de clipping e contratualizados os termos e condições, designadamente o preço, da autorização concedida pelo editor para a utilização dos conteúdos publicados nos periódicos por que é responsável, resta o problema do eventual pagamento de retribuição a efectuar pelo editor aos jornalistas por utilizações efectivas das suas contribuições, e em que se deverá ter em conta a qualidade em que o jornalista presta o seu serviço – free lancer ou assalariado –, bem como o tipo de contributos utilizados.

Será esta uma relação interna entre os jornalistas e o editor, completamente à margem da relação deste com as empresas de clipping.

1.6 Conclusões

A. A reprodução com vista à comercialização dos artigos de imprensa incluídos em jornais e outras publicações periódicas não está coberta por qualquer das excepções à protecção previstas no CDADC.

B. A disponibilização de conteúdos aos seus assinantes pelas empresas de clipping, quer por reprodução integral dos artigos de imprensa, quer na forma de resumos destes, está sujeita à autorização e consequente remuneração dos titulares de direitos sobre as publicações de onde forem extraídos. O mesmo regime se aplica às sínteses. A revista de imprensa, na medida em que é feita por jornalistas e publicada em órgão de comunicação social, beneficia da excepção prevista pelo artigo 75.º, n.º 2, al. c) CDADC.

A análise, na medida em que constitui uma garantia da liberdade de expressão, beneficia da excepção prevista no artigo 75.º, n.º 2, al. g), do CDADC. Por esta razão, a utilização de artigos de imprensa está, nestes dois casos, subtraída à autorização dos titulares de direitos sobre os periódicos onde tenham sido publicados.

C. O artigo 19.º, n.º 3 do CDADC qualifica as publicações periódicas como obras colectivas e atribui expressamente a titularidade do conteúdo patrimonial do direito de autor, a título originário, ao empresário, que é assim investido por lei no direito de autorizar ou proibir as utilizações dessas obras por terceiro, com a inerente possibilidade de impor contratualmente os termos e condições em que as utilizações se efectuarão.

D. Dado que a extracção de conteúdos informativos incluídos numa determinada obra colectiva cujo objectivo é informar o público é justificada pelo facto de esses conteúdos se encontrarem sob a capa dessa obra colectiva, a concessão da autorização compete, necessariamente, à entidade – o editor – que organiza e dirige a sua criação e em nome de quem a obra colectiva é divulgada ou publicada, e não aos autores materiais desses conteúdos individualmente considerados.

2. A LEI DE PROPRIEDADE INTELECTUAL ESPANHOLA

A problemática geral em que os serviços de clipping se inserem é objecto de disposição expressa – artigo 32.º, n.º 1 – na Lei de Propriedade Intelectual (LPI) espanhola (recente-mente alterada pela lei n.º 23/2006, de 7 de Julho) que consagra um regime específico assente na excepção por direito de citação. Importa conhecer mais detalhadamente o regime instituído (2.1) e estabelecer a comparação com a legislação portuguesa. (2.2).

2.1 As opções do legislador

Artigo 32.º, n.º 1 da LPI Es licita la inclusión en una obra própria de fragmentos de otras ejenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, asi como la de obras aisladas de caráter plástico o fotográfico figurativo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentário o juicio critico. Tal utilización solo podrá realizarse com fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada. Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa tendrán la consideración de citas.

No obstante, cuando se realicen recopilaciones de artículos periodísticos que consistan basicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales, el autor que no se haya opuesto expresamente tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa. En caso de oposición expresa del autor, dicha actividad no se entenderá amparada por este limite.

Desta disposição resulta: § que o direito de citação constitui fundamento de excepção ao direito de autor; § que as resenhas ou revistas de imprensa são submetidas ao regime geral das citações,[9] pelo que as utilizações de artigos de imprensa (e outros meios) para esse fim está excepcionado do direito de autor com esse fundamento; [10] § que se estende o regime de excepção com fundamento no direito de citação aos serviços de clipping [11]– recopilaciones de artículos periodísticos que consistan basicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales – sempre que o autor dos artigos utilizados não tenha manifestado expressamente a sua oposição, tendo este direito a receber uma remuneração equitativa; § que a utilização de artigos de imprensa pelas empresas de clipping deixa de ser submetida ao regime de excepção (deixa de ser livre, embora remunerada) se existir oposição expressa do autor.

Nestes termos, a actividade de clipping é legitimada pelo direito de citação, o que se traduz na impossibilidade de exercício do direito exclusivo de autorizar ou proibir a utilização de artigos de imprensa por parte dos autores que não se opuserem expressamente, os quais têm, ainda assim, direito a simples remuneração equitativa. Numa leitura estritamente jurídica dir-se-á que o exercício do direito exclusivo está dependente de uma declaração expressa de oposição; não existindo essa declaração subsiste apenas o direito a receber uma remuneração equitativa.

Em termos práticos dir-se-á que a excepção por direito de citação legitima a actividade de cliping desde que seja paga uma remuneração equitativa e não haja oposição dos “autores”.

Havendo oposição destes, a excepção desaparece e a actividade de clipping fica sujeita ao exercício do direito de autor. A utilização do termo “autor” nesta disposição legal tem sido fonte de enorme incerteza dado que a titularidade dos direitos sobre as publicações periódicas, enquanto obras colectivas, não está claramente determinada.[12] Assim, quer as entidades representativas dos jornalistas, quer as que representam os editores têm vindo a reivindicar, junto das empresas de clipping, o direito a receber a remuneração equitativa que a lei prevê. Em suma:

O regime definido por lei para o clipping – resumos de imprensa – obriga sempre ao pagamento de uma remuneração, seja a título de licença legal nos casos em que o “autor” não tenha manifestado expressamente a sua oposição, seja a título de exercício do direito de autor nos casos em que este se oponha expressamente à utilização.

A ausência de determinação da titularidade do direito de autor sobre publicações periódicas não permite identificar com clareza a entidade junto de quem as empresas de clipping devem efectuar o pagamento da remuneração devida.

2.2 Quadro comparativo

Tanto em Portugal como em Espanha a actividade de clipping é qualificada como negócio que consiste na reprodução de conteúdos jornalísticos incluídos em publicações periódicas com vista à sua comercialização junto dos seus assinantes. Em Portugal, a utilização dos conteúdos está sujeita à autorização por parte dos titulares de direitos sobre a obra colectiva, de que resulta a obrigação de remuneração destes.

Em Espanha a utilização dos conteúdos não está sujeita a autorização, mas existe uma disposição expressa que atribui uma remuneração equitativa aos “autores” que não se tenham oposto à utilização; a actividade de clipping fica sujeita à autorização dos titulares de direitos que se tiverem oposto à utilização. A lei portuguesa, ao contrário da espanhola, define expressamente o titular de direito de autor sobre as publicações periódicas.

O PASSO SEGUINTE

Definidos os direitos e obrigações e identificados os sujeitos da relação jurídica, entrar-se-á no processo de negociação entre as entidades representativas das empresas de media e das empresas de clipping com vista à preparação de um projecto de contrato tipo.

Margarida Almeida Rocha

[1] Artigo 75.º, n.º 2, alínea a): São lícitas, sem o consentimento do autor, as seguintes utilizações da obra: a) A reprodução de obra, para fins exclusivamente privados, em papel ou suporte similar, realizada através de qualquer tipo de técnica fotográfica ou processo com resultados semelhantes, com excepção das partituras, bem como a reprodução em qualquer meio, realizada por pessoa singular para uso privado e sem fins comerciais directos ou indirectos.

[2] Artigo 75.º, alínea g) – A inserção de citações ou resumos de obras alheias, quaisquer que sejam o seu género e natureza, em apoio das próprias doutrinas ou com fins de crítica, discussão ou ensino, e na medida justificada pelo objectivo a atingir;

[3] Artigo 75.º, alíneas e), f), h), e o) e) A reprodução, no todo ou em parte, de uma obra que tenha sido previamente tornada acessível ao público, desde que tal reprodução seja realizada por uma biblioteca pública, um arquivo público, um museu público, um centro de documentação não comercial ou uma instituição científica ou de ensino, e que essa reprodução e o respectivo número de exemplares se não destinem ao público, se limitem às necessidades das actividades próprias dessas instituições e não tenham por objectivo a obtenção de uma vantagem económica ou comercial, directa ou indirecta, incluindo os actos de reprodução necessários à preservação e arquivo de quaisquer obras; f) A reprodução, distribuição e disponibilização pública, para fins de ensino e educação, de partes de uma obra publicada, contanto que se destinem exclusivamente aos objectivos do ensino nesses estabelecimentos e não tenham por objectivo a obtenção de uma vantagem económica ou comercial, directa ou indirecta; h) A inclusão de peças curtas ou fragmentos de obras alheias em obras próprias destinadas ao ensino; o) A comunicação ou colocação à disposição do público, para efeitos de investigação ou estudos pessoais, a membros individuais do público por terminais destinados para o efeito nas instalações de bibliotecas, museus, arquivos públicos e escolas, de obras protegidas não sujeitas a condições de compra ou licenciamento, e que integrem as suas colecções ou acervos de bens;

[4] Artigo 75.º, alíneas b), c), d) e m). b) A reprodução e a colocação à disposição do público, pelos meios de comunicação social, para fins de informação, de discursos, alocuções e conferências pronunciadas em público que não entrem nas categorias previstas no artigo 7.º, por extracto ou em forma de resumo; c) A selecção regular de artigos de imprensa periódica, sob forma de revista de imprensa; d) A fixação, reprodução e comunicação pública, por quaisquer meios, de fragmentos de obras literárias ou artísticas, quando a sua inclusão em relatos de acontecimentos de actualidade for justificada pelo fim de informação prosseguido; m) A reprodução, comunicação ao público ou colocação à disposição do público de artigos de actualidade, de discussão económica, política ou religiosa, de obras radiodifundidas ou de outros materiais da mesma natureza, se não tiver sido expressamente reservada;

[5] Artigos 75.º, n.º 4 e 81.º, alínea b)

[6] Guia da Convenção de Berna, artigo 10.º, alínea 1).

[7] Caso contrário, não estamos em presença de uma revista de imprensa, mas de um serviço de clipping

[8] Em conformidade com o artigo 10.º bis da Convenção de Berna.

[9] De acordo, aliás, com o artigo 10.º, n.º 1 da Convenção de Berna. Todavia, importa referir que, em comentário a esta disposição, o próprio Guia da Convenção de Berna se mostra reticente quanto a esta solução: “A referência ao papel da imprensa é uma sobrevivência do passado que ligava as revistas de imprensa ao regime das citações. Esta ligação é muito ténue porque o que é próprio dessas revistas é a apresentação de uma amostragem de extractos de diversas publicações, deixando ao leitor, ao auditor, ou ao telespectador o cuidado de formar uma opinião, enquanto que a citação tende a fornecer um argumento de apoio de uma tese construída ou de uma opinião sustentada”

[10] Em Portugal a utilização de conteúdos para revistas de imprensa (ou resenhas) está excepcionada com fundamento (correcto) na necessidade de assegurar a informação pública (cfr. nota 4)

[11] A opção é muito contestável: quando se trata de instituir excepções ao direito de autor, quer a legislação internacional (Convenção de Berna), quer a legislação comunitária, designadamente a Directiva “Sociedade da Informação” excluem qualquer utilização comercial das reproduções obtidas ao abrigo da excepção.

[12] Ao contrário do que se passa em Portugal (cfr. ponto 1.3)

Parecer de Margarida Almeida Rocha relativo à extensão da protecção de direitos conexos

Introdução

Na sequência da iniciativa da revisão completa do acquis communautaire em matéria de direito de autor e direitos conexos proposta durante a Conferência”European Copyright Revisited” organizada pela Comissão Europeia em 2002, em Santiago de Compostela, o Comissário McCreevy, encarregado do Mercado Interno e dos Serviços, veio anunciar, em 16 de Julho de 2008, duas medidas consideradas importantes para o desenvolvimento:

- Prolongar a duração prevista da protecção das execuções já gravadas e das gravações propriamente ditas de 50 para 95 anos, o que beneficiaria tanto os artistas intérpretes ou executantes como os produtores e, bem assim, proceder à harmonização completa da duração dos direitos relativos às composições musicais co-escritas, dando como exemplo vários géneros musicais, do jazz e do pop até à ópera.[1]

- Adoptar um “Livro Verde” sobre o direito de autor na economia do conhecimento, dada a “necessidade de favorecer a livre circulação do conhecimento e da inovação” no seio do Mercado Interno e tem como objectivo estruturar o debate sobre o direito de autor, tendo em conta vários factores, designadamente as publicações científicas, a conservação do património cultural da Europa, as obras ditas “órfãs”, o acesso dos consumidores às obras protegidas e as especiais necessidades dos deficientes.

No seu discurso McCreevy enfatizou que a proposta de prolongar a duração da protecção contém um elemento claramente social e que o Livro Verde está profundamente enraizado no contexto geral do conhecimento e da sociedade. Acrescentou ainda que está determinado a garantir uma remuneração decente aos artistas intérpretes, bem como em manter uma indústria europeia da música.

1.
Quando se trata de reflectir sobre o acquis communautaire no domínio do direito de autor e dos direitos conexos há sempre que ter presente certas questões ainda não resol-vidas e que prejudicam a consistência e a consolidação do acquis:
a) Ainda que as oito directivas sobre este domínio tenham minimizado as maiores diferenças entre os Estados membros, certo é que a natureza territorial dos direitos económicos não foi ainda autonomamente abordada e mantém-se como um dos obstáculos [2] a uma harmonização que permita a existência de um mercado interno da criatividade.

b) A existência de duas concepções diferentes de direito de autor contribui também para fragilizar a consistência do acquis. Falar em direito de autor continental (civi-lista) é falar de uma concepção personalista em que se exprime a ligação autor / obra cuja matriz da protecção é o próprio acto de criação, independentemente da publica-ção ou divulgação. Falar em copyright (common law) é falar de uma concepção eco-nómica do direito de autor, cuja matriz de protecção é o exemplar em que a obra está reproduzida: protege-se sobretudo o investimento necessário para comunicar a obra ao público.

c) No campo dos direitos conexos a falta de clareza diz especialmente respeito à noção de “radiodifusão”, provocada pela convergência de vários modos de disseminação sem correspondência com as definições tecnológicas específicas da Convenção de Roma e do Tratado WPPT da WIPO. Antes de qualquer harmonização nesta área importa verificar os actuais e os possíveis tipos de actividade de radiodifusão.

d) Para além disto, e dado que os actuais modelos de disseminação on line partilham das características da radiodifusão e da delivery on demand, é necessário verificar se se trata de um acto de radiodifusão ou de uma colocação à disposição do público por forma a que as obras e prestações sejam acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido.[3]

e) A definição de acto de colocação à disposição do público está harmonizado no acquis communautaire – Directiva “Sociedade da Informação”, artigo 3.º [4] –, (bem como nos Tratados da OMPI de 1996); o mesmo não se passa com o conceito de radiodi-fusão, pelo que urge ultrapassar os entraves ao projecto de Tratado da OMPI sobre os Direitos Conexos dos Organismos de Radiodifusão.

f) Finalmente importa também ter em conta as diferenças quanto à natureza e objectivos das 3 categorias de titulares de direitos conexos para melhor perceber se, e em que medida, uma eventual extensão do prazo de protecção poderá promover os objectivos dos produtores em recuperar o seu investimento e os dos artistas em receber remu-neração adequada e, ainda, se essa eventual extensão é susceptível de incentivar os produtores de fonogramas em investir em novos talentos e repertório.[5]

2.
O prazo de protecção foi harmonizado pela Directiva “Prazo” (art.º 3.º) que o fixou em 50 anos a partir da representação ou execução pelo artista intérprete ou executante, ou da primeira fixação pelo produtor de fonogramas, videogramas ou filmes [6] ou de outro evento [7] que o possa despoletar, e encontra-se já bem acima do mínimo (20 anos) esta-belecido pela Convenção de Roma (1961) para a protecção dos artistas, intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão.

Baseados na comparação com a lei dos Estados Unidos da América, onde as gravações são protegidas de forma idêntica à do direito de autor, os artistas intérpretes e os produ-tores vieram reclamar junto da Comissão europeia a extensão dos seus direitos. Estes últimos pediram a extensão da protecção para 95 anos [alinhados com os “standards” internacionais (de direito de autor) mais elevados].

A maioria das entidades representativas dos artistas pretendiam alinhar a sua protecção com a dos autores (em vigor na União Europeia) – toda a vida e mais 70 anos – e outras, mais modestamente, pediram 70 anos a partir da primeira comunicação ao público ou da publicação das gravações.

Pelo contrário, vários grupos de titulares de direitos pronunciaram-se pela manutenção do status quo entendendo que o actual período de protecção em vigor na União Europeia é já mais do que suficiente para garantir o equilíbrio entre o interesse dos titulares de direitos em serem remunerados e o dos grandes utilizadores – designadamente os organismos de radiodifusão e os serviços on demand emergentes – em beneficiarem do domínio público para disseminar as obras e prestações de forma economicamente comportável.

3.
Aos direitos já concedidos às três categorias de beneficiários de direitos conexos, a Lei n.º 50/2004, de 24 de Agosto, (que transpôs a Directiva “Sociedade da Informação”) veio acrescentar “ o direito exclusivo de autorizar ou proibir a colocação à disposição do público das prestações dos artistas, dos fonogramas ou videogramas dos respectivos produtores e as emissões dos organismos de radiodifusão.

Todavia, e quanto aos artistas, estabelece no artigo 178.º do CDADC que a sua autoriza-ção para a fixação da sua prestação para fins de radiodifusão a um produtor cinemato-gráfico ou audiovisual ou videográfico, ou a um organismo de radiodifusão, implica a transmissão dos seus direitos de radiodifusão e comunicação ao público, conservando o direito de auferir uma remuneração inalienável, equitativa e única, por todas essas autorizações, abrangendo igualmente a autorização para novas transmissões, a retrans-missão e a comercialização de fixações obtidas para fins exclusivos de radiodifusão.

Deste preceito se exceptua o direito exclusivo de colocação à disposição do público por forma a que a sua prestação seja acessível a qualquer pessoa a partir do local e no momen- to por ela escolhido. Este direito só poderá ser exercido por uma entidade de gestão colectiva de direitos dos artistas, que se presumirá mandatada para gerir os direitos de todos os titulares, incluindo os que nela não se encontram inscritos, assegurando-se que, sempre que estes direitos forem geridos por mais do que uma entidade de gestão, o titu-lar possa decidir junto de qual dessas entidades deve reclamar os seus direitos.

Aos produtores acresce aos direitos exclusivos de que já eram titulares, também o de autorizar ou proibir a colocação à disposição do público dos seus fonogramas e vídeo-gramas por forma a que sejam acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no mo-mento por ela escolhido – CDADC, artigo 184.º, parte final do n.º 2.

A disposição do n.º 2 do artigo 184.º sempre suscitou dúvidas quanto ao seu alcance cuja repercussão não é falha de consequências.

Carecem também de autorização do produtor do fonograma ou do videograma a difusão por qualquer meio e a execução pública dos mesmos (a que se acrescentou agora a colocação à disposição do público).

Conceder aos produtores o direito de autorizar a “difusão por qualquer meio” – que engloba formas de comunicação ao público como a execução pública e a comunicação pública (radiodifusão e distribuição por cabo) – dos seus fonogramas e videogramas, não parece ter qualquer sustento jurídico pelas seguintes razões:

a) Resulta do modo como a lei configura a relação autor/produtor que este só pode ser titular de direitos que relevam do direito de reprodução: direito de autorizar a venda e o aluguer dos suportes que incorporam a obra licitamente fixada.

As utilizações que relevam do direito de representação – a execução pública e a comunicação pública – reportam-se à obra fixada no fonograma ou no videograma sendo, por isso, sujeitas a autorização do respectivo autor;

b) Pretender sujeitar estas utilizações a autorização do produtor constitui desrespeito pelo princípio da salvaguarda do direito de autor – artigo 1.º da Convenção de Roma –, e contraria o disposto no artigo 12.º do mesmo instrumento internacional que, em relação a elas, naturalmente atribui ao produtor um simples direito a remuneração;

c) De resto, a própria redacção do artigo 184.º não permite concluir pela efectiva atribuição, no n.º 2, do direito de autorizar a radiodifusão e a distribuição por cabo:

§ A expressão “difusão por qualquer meio” é de difícil compatibilização quer com o n.º 1, que já engloba todas as formas de difusão que relevam do direito de reprodução, quer com o n.º 3 que, para os tipos de difusão que relevam do direito de representação, prevê um simples direito a remuneração;

§ A autonomização da “execução pública” em relação à “difusão por qualquer meio”, de que é uma espécie, só se compreende se significar que o legislador pretendeu sujeitar a autorização apenas aquela forma de comunicação ao público,[8] com exclusão de formas específicas como a radiodifusão e a distribuição por cabo, para as quais reservou, no n.º 3, um simples direito a remuneração.

Levada à letra, esta disposição pode abrir caminho a que também a utilização dos fono-gramas do comércio venha a ser tratada como um direito exclusivo e não um mero direito a remuneração tal como a Convenção de Roma o qualifica.

4.
De tudo o que ficou dito resulta a convicção de que a expressão usada pela ACT (anexo1) ”a extensão do prazo de protecção de 50 para 95 anos aplicado ao sector do audiovisual teria um impacto negativo nos radiodifusores comerciais”, tem toda a razão de ser.

No mesmo sentido se pronuncia a UER – União Europeia de Radiodifusão (anexo 2) que diz claramente que “a extensão da duração da protecção dos direitos exclusivos dos produtores de discos entravaria a inovação e o desenvolvimento das ofertas lícitas em linha, ilustrando a afirmação com uma série de exemplos que resumidamente cito:

- O património cultural dos radiodifusores não poderia ser utilizado on demand por mais 45 anos que acresceriam ao prazo vigente, dado que os produtores têm, em relação a estas utilizações, um direito exclusivo que lhes dá a possibilidade de renegociar individualmente o preço de cada peça, tornando a obtenção de direitos incomportável.

- Reduzir o domínio público (aumentando a protecção) corresponderia a retirar uma fonte de material livremente utilizável para projectos inovadores que contribuiriam para a diversidade cultural.

- Os consumidores continuariam a pagar um preço elevado pelos fonogramas e teriam um acesso mais limitado ao património musical europeu.

- O justo equilíbrio que o direito de autor deve garantir entre a protecção concedida e os interesses do público em geral em aceder às obras e prestações ficaria em causa e incitaria, naturalmente, a maior desrespeito pelo direito de autor.

- A legislação sobre a protecção dos titulares de direitos nos Estados Unidos é de tal modo diferente da europeia que não serve para sustentar juridicamente o pedido e causaria muito mais problemas dos que alegadamente existem.

- Pretender assegurar remuneração decente aos artistas com as remunerações decor-rentes do aumento do prazo de protecção não seria realista; os estudos demonstram que cerca de 90% dessas remunerações iriam para a indústria do disco, além do que o remanescente iria para os cerca de 20% de artistas que ganham mais e não para os anónimos músicos de estúdio.

Em suma, e para além dos motivos apontados no número anterior:

A. O prazo de protecção do direito de autor e dos direitos conexos está harmonizado no espaço da União Europeia bem acima dos mínimos previstos na Convenção de Roma e garante o equilíbrio, próprio da legislação sobre esta matéria, dos interesses dos autores e do jogo de interesses entre as várias categorias de titulares de direitos conexos;

B. Vários estudos de entidades independentes comprovam que a proposta de extensão do prazo de protecção dos artistas intérpretes ou executantes e dos produtores de fonogramas e videogramas, que alegadamente atingiria os objectivos pretendidos – garantir uma remuneração decente aos artistas intérpretes ou executantes e manter uma indústria europeia da música – não chegaria aos anónimos músicos de estúdio e beneficiaria quase exclusivamente a indústria americana da música;

C. Do ponto de vista da legislação portuguesa sobre direito de autor e direitos conexos, três breves notas:

a. Essa extensão da protecção seria um corpo estranho na nossa legislação, sem suporte na estrutura em que o CDADC assenta e alheio à filosofia que o enforma;

b. A disposição sobre os direitos exclusivos dos produtores (art.º184.º CDADC) padece de vícios e da clareza necessários para garantir que a relação com os grandes utilizadores – as rádios e as televisões – se processe de acordo com o conteúdo do direito dos produtores perante o tipo de utilização pretendida: simples direito a remuneração para a radiodifusão dos fonogramas do comercio; autorização para o on demand;

c. A noção de radiodifusão é demasiado fluida perante a convergência dos vários modos de disseminação, sem correspondência com as definições técnicas espe- cíficas da Convenção de Roma e do Tratado WPPT, de 1996, da WIPO.

Os trabalhos relativos à actualização dos direitos de propriedade intelectual dos radiodifusores começaram na WIPO, em 1997, visando a adopção de um Tratado sobre a Protecção dos Organismos de Radiodifusão que, 11 anos volvidos recheados de novas técnicas de difusão, se tornou uma urgência, dada a impor-tância que reveste para a vida das empresas de comunicação audiovisual;

Termos em que nos parece dever ser de rejeitar a proposta de prolongamento da duração prevista da protecção das execuções já gravadas e das gravações propriamente ditas de 50 para 95 anos.

Margarida Almeida Rocha

[1] A Comissão não escolheu um exemplo feliz. Primeiro porque a ópera é um género dito “dramático-musical a que se aplica um tipo de gestão colectiva (próxima da aplicável às obras audiovisuais), completamente diferente da aplicável às obras ditas de música ligeira (em que o pop e o jazz se inserem) remuneradas em regime de avença mediante a qual a entidade representativa dos titulares de direitos autoriza os grandes utilizadores – geralmente os radiodifusores – a utilizarem indistintamente todo o seu repertório durante determinado período de tempo. Pelo contrário, as obras dramático-musicais entram na categoria dos grandes direitos cuja utilização tem de ser autorizada individualmente. Além do mais a duração do direito de autor das obras dramático-musicais segue o regime instituído no artigo 32.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC), com as nuances nele enunciadas.
[2] Embora a teoria Bogsch (segundo a qual uma emissão de televisão por satélite requer as licenças de todos os titulares de direitos dos países de recepção cobertos pelo foco do satélite) tenha sido afastada na Directiva “Satélite-Cabo” e substituída pelo entendimento de que apenas é necessária a licença outorgada no país de origem da emissão por satélite, podendo-se assim afirmar que, pelo menos em teoria, está criado um espaço europeu audiovisual para televisão por satélite, o que evita a aplicação de várias leis nacionais, certo é que o ideal de um mercado pan-Europeu de Televisão está longe de ser concretizado.
[3] Este problema tem particular interesse para a questão que nos foi colocada. A radiodifusão dos fono-gramas do comércio dá direito a simples remuneração equitativa paga ao produtor e aos artistas intérpretes ou executantes e que será dividida entre eles em partes iguais (artigo 184.º, n.º 3 do CDADC). O acto de colocação à disposição do público por forma a que o fonograma ou videograma seja acessível a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela individualmente escolhido é um direito exclusivo do res-pectivo produtor (artigo 184.º, n. 2, final), carece da sua autorização e tem de respeitar os termos e condições que este impuser, incluindo, evidentemente, o preço.
[4] Transposto para a lei portuguesa pela Lei n.º 50/2004, de 24 de Agosto, cujo art.º 2.º alterou os artigos 68.º, n.º 2, al.j), 178.º, nº.1, al.d), 184.º, n.º 2 e 187.º, n.º 1, al. d), todos do CDADC.
[5] As dúvidas quanto à prossecução destes objectivos encontram-se bem explicadas no estudo do IvIR “The Recasting of Copyright and Related Rights for the Knowledge Economy”, pags 91 a 122.
[6] De acordo com o n.º 3 do artigo 3.º da Directiva “Prazo”, “o termo ‘filme’ designa uma obra cinema-tográfica ou audiovisual ou imagens em movimento, acompanhadas ou não de som.
[7] Se no decurso do período referido (50 anos) forem objecto de publicação ou comunicação lícita ao público uma fixação da representação ou execução do artista intérprete ou executante, o fonograma, o videograma ou o filme protegidos, o prazo de caducidade do direito conta-se a partir destes factos e não a partir dos factos referidos nas alíneas anteriores (art.º 3.º). Esta disposição foi transposta para o direito português (art.º 183 CDADC) e teve a sua origem no artigo 17.º do Tratado WPPT da WIPO.
[8] Por exemplo, o registo da música de um filme não editada comercialmente em fonograma